Justicia comercial y derecho concursal – Cathedra Juridica

Prólogo

Afirmaba Federico Carlos de Savigny que “…En el momento en que una ciencia como la del derecho descansa sobre los sacrificios no molestados de varios siglos, forma una herencia imperceptible, cuya posesión quieta y pacífica disfruta la generación de que formamos parte. Aparte de las verdades comprobadas, que forman como la base de este patrimonio, contamos a nuestra predisposición todas y cada una de las tentativas del espíritu científico, bien o mal dirigido, cuya experiencia nos apunta el sendero que resulta necesario continuar o el que debemos eludir, logrando así en algún modo, añadir a nuestros sacrificios el trabajo de los siglos pasados. Renunciar por presunción o por pereza a las virtudes de nuestra situación o contentarnos con regentar una observación superficial a la obra de nuestros predecesores, abandonando la una parte de predominación que tienen que ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, sería repudiar esta rica herencia, eliminar la red social de las convicciones científicas y romper la continuidad viva del avance, sin la que la red social de convicciones degeneraría en verdadero estacionamiento…”.

Las precedentes expresiones, que fueron escritas por Savigny en septiembre de 1839 para ofrecer comienzo al prólogo de su monumental “Sistema de Derecho De roma De hoy”, coinciden indudablemente con el espíritu que animó al doctor Guillermo Mario Pesaresi para redactar la obra que en este momento mostramos.

Nuestro prologado sabe, ciertamente, que la civilización jurídica de un pueblo se asienta en un pasado de construcción colectiva cimentada durante los años, generación tras generación, que es imposible olvidar sin denegar, al tiempo, lo que ese pueblo es el día de hoy o, peor aún, lo que somos todos nosotros como individuos.

De ahí que, no por menos, Pesaresi mira al pasado, mira la historia, no para poder ver cosas fallecidas, sino más bien para comprender y evaluar mejor nuestro presente jurídico, e inclusive para abrir caminos futuros.

Y lo realiza, a propósito, echando una reflexiva y profunda mirada sobre un segmento de lo pretérito escasamente estudiado entre nuestros autores, como es el atinente a la evolución del derecho de la insolvencia y de la justicia que lo ha aplicado y lo aplica en este país.

Sobre esto, merece la pena ver que sobrevuela en las páginas de la obra que prologamos un claro comprensión sobre la especificidad y el particularismo propio que le fué reconocido al derecho de la insolvencia en todos y cada uno de los tiempos, que lo divide de otras áreas del derecho privado, desde que hay convicción, poderosamente arraigada, no solo en relación al carácter diligente de los métodos judiciales de insolvencia, sino más bien asimismo en lo que se refiere a que la legislación reguladora de los concursos y las quiebras forma un instrumento de la economía.

Lo primero nace de una asociación histórica.

De hecho, históricamente el derecho de la insolvencia hace aparición reconocido con el trámite de ejecución colectiva de los recursos del moroso, para cumplir de forma eficaz el que los estatutos italianos del medievo que rigieron en el norte de Italia (en los que se posiciona el origen directo del trámite de la presente quiebra) comprendieron menester dotarlo de un carácter principalmente diligente, esto es, con fuerte presencia del juez tanto para declarar la falencia, para supervisar la legitimidad de su desenvolvimiento, solucionar sobre las polémicas que vayan apareciendo, repartir el activo, etcétera., resultando de ello su naturaleza interest reipublicae. Y si bien semeja ser cierto el juicio de Alfredo Rocco según el que ese carácter principalmente diligente del trámite no nació, opuestamente a lo sostenido por Kohler, con la obra de Francisco Salgado de Somoza, en tanto que precisamente fue característico del fallimento de los estatutos italianos, la verdad es que la obra del citado jurista español del siglo XVII ahondó o ensanchó ese carácter, próximo tal, que la posterior extensión por Europa de la resoluciones nacidas de los estatutos medievales italianos tanto en Francia como en los Países Bajos y hasta en Inglaterra, han comenzado a ser identificadas como una concepción “privatista” de la quiebra, al tiempo que, por contra, la explicada en el Labyrinthus creditorum concurrentium (obra de Salgado de Somoza publicada en París

en 1651, que es universalmente conocida como el primer tratado sistemático sobre quiebra) desde un análisis de lo que era la práctica judiciaria de la España de ese entonces, se identificó con una concepción “publicística” en que la administración de la quiebra se encuentra dominada por el Estado a través del organismo concursal, siendo su nota fundamental la incesante intervención del juez en el trámite y la entera subordinación de la quiebra a las solemnidades de un auténtico juicio.

A propósito, fue esta última concepción de la oficiosidad del trámite, la que influyó en el derecho español posterior, especialmente en la redacción de las Ordenanzas de Bilbao, afirmadas por Felipe V (en 1737) , las que fueron aplicadas en nuestras tierras por el Consulado de Buenos Aires desarrollado en 1794, y cuyo capítulo XVII (“De los atrasos, errados, quebrados o alzados; sus clases y modo de procederse en sus quiebras”) forma, a decir de Apodaca y Osuna, el antecedente mucho más inmediato del Código de Comercio francés de 1807 en varios puntos de la institución concursal , y asimismo el antecedente inmediato en la materia,

en exactamente la misma línea de pensamiento, del Código de Comercio español de 1829 , fuentes las dos —el primero con la reforma de 1838 — reconocidas como 2 de las primordiales en la letra del libro IV del Código de Comercio Argentino de 1862 redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo; oficiosidad del trámite que, en resumen, con sus mucho más y sus menos, sobrevive hasta nuestros días y no solo para la quiebra, sino más bien cabalmente asimismo con relación al certamen precautorio, si bien no haciéndose de esto un dogma.

Lo segundo, en cambio, exhibe otro costado del derecho de la insolvencia en su avance histórico. La legislación sobre concursos o quiebras fué vista, no solo en este país sino más bien asimismo en otras latitudes, para bien o mal, como un instrumento de la economía, de su conducción.

Esto último es de forma fácil comprobable en especial entre nosotros, ya que cada reforma concursal estuvo relacionada con ocasiones de crisis económica o, si no la había, con la iniciativa de afianzamiento de un preciso modelo económico comprendido como capaz para el instante histórico dado, siendo importante ver, al unísono, que las reglas concursales aprobadas en tiempos de crisis abrazaron esquemas donde se apreciaba un mayor nivel de oficiosidad judicial, al paso que, por contra, las legislaciones concursales nacidas en tiempos de seguridad o tranquilidad económica redujeron esa oficiosidad quitando poderes a los jueces concursales.

Observemos. Ahora fue dicho que la oficiosidad del trámite concursal se vio reflejada en el Código de 1862 con la fuerte huella que procedía del viejo derecho español que se había aplicado hasta el momento en nuestras tierras. Esa fuerte huella de la oficiosidad resultaba de múltiples disposiciones pero, como ninguna, del art. 1527 por el que se habilitaba al juez a declarar de trabajo la quiebra en el caso de fuga del mercader u ocultación acompañada de la clausura de su escritorio o guardes sin haber dejado gerente.

Dicho Código de 1862 sirvió al país en la etapa fundacional de la República (presidencias de Sarmiento, Avellaneda y primera de Roca), pero la primer enorme crisis política y económica que apareció en el horizonte argentino prácticamente treinta años después fue el campo propicio para su primer enorme reforma.

De hecho, desde 1886 el gobierno de Juárez Celman propició el avance desenfrenado de los negocios, de los capitales, de las proyectos públicas, de las concesiones, de los valores reales o falsos y de la especulación, que engendró una irreprimible ola de agio en todos y cada uno de los terrenos, de semejante suerte que transformó al país en una gran casa de juego. Ello trajo como resultado la corrupción, el despilfarro, el afán del oro, la riqueza simple y el lujo improvisado, tal como la exhibición de fortunas tan de manera rápida adquiridas como gastadas. El centro del desvarío especulativo fue la Bolsa de Comercio donde se jugaban con profusión los valores, desde el oro y la moneda, hasta las acciones de cientos de sociedades anónimas, constituidas solo sobre promesas y papeles. De esta forma, la inflación y el agio llegó a 1889 a un nivel preocupante; el peso se desvalorizaba, mientras que el oro subía de manera rápida con relación a la moneda nacional. Todo ello agravado, además de esto, por una ley del año 1887 (ley de Bancos Nacionales Garantidos) que autorizó a cualquier banco a producir billetes con el sello de la Nación, lo que llevó a que en menos de un par de años estos bancos “empapelaran al país con una moneda completamente envilecida”: de 94.070.971 pesos que circulaban en 1887 se pasó a 245.cien.332 pesos en 1890.

En 1889, en la mitad de la apuntada crisis, se realizó la primera enorme reforma del Código de Comercio de 1862 con sentidas ediciones en todo ese cuerpo legal y, a propósito, asimismo en su Libro IV “De las Quiebras” (supresión del juicio de calificación y también introducción de la adjudicación de recursos). La reformas fueron, empero, tibias y no se ajustaron a la verdad económica jurídica de su tiempo.

A propósito, la crisis no se detuvo, y se ahondó a lo largo del mencionado año 1890 detonando la revolución del 26 de julio.

En 1898 los inconvenientes habían declinado en buena medida. Contribuyó al mejoramiento de la economía la sanción en 1899, bajo la presidencia de Julio A. Roca, de la ley de conversión nº 3871.

Esta última ley estableció una regla monetaria clara y fácil: la Caja de Conversión construída por ley nº 2741 se encontraba obligada a obtener y vender pesos moneda nacional (pesos papel) por metálico a la tasa de cambio fijada por ley de 44 centavos oro por cada peso nacional. Desde ese momento y a lo largo de quince años ininterrumpidos, la Argentina sostuvo un género de cambio fijo de 2,27 pesos papel por peso oro. Fue un periodo de tiempo de baja inflación de los costos familiares, ya que las considerables oscilaciones de la proporción de billetes inconvertibles y del género de cambio entre el papel y el que había aprobado la ley de conversión n° 3871. De este modo, tras dieciocho meses de caída de las reservas, el gobierno encabezado por el Presidente Hipólito Irigoyen se vio obligado a cerrar la Caja de Conversión, abandonando el sistema de género de cambio fijo. No obstante, ello no bastó. La recesión continuó en 1930 al puto de que ese año el P.B.I. descendió el 4,1%.

A la crisis económica se sumó entonces la política, y el 6 de septiembre de 1930 el orden constitucional fue interrumpido por un golpe militar.

El gobierno de hecho surgente (presidencias de José F. Uriburu y Agustín P. Justo) adoptó entre 1930 y 1932 distintas medidas económicas, ciertas severas, que dejaron equilibrar el presupuesto desde una política fiscal contractiva y una política monetaria expansiva.

En ese contexto, se sancionó en 1932 la ley 11.719, que reemplazó a la ley 4156. Como lo recuerda Francisco Orione, la necesidad de la reforma de la ley de 1902 se había hecho cada días un poco más imperiosa, ya que a las causas aducidas como fundamento de la revisión, se añadía la no menos sensible de la honda crisis económica de los últimos tiempos, que había causado un incremento de las situaciones de app de la ley de quiebras, que hacían mucho más resaltantes sus defectos y también problemas.

La ley de 1932 determinó reformas escenciales que significaron disponer una fuerte oficiosidad en el desarrollo concursal, dejando atrás el régimen de la ley 4156 cuyo fracaso fincó en haber considerado que la tramitación de un certamen perjudica únicamente los intereses de los acreedores.

Novedosas crisis económicas y políticas golpearon recurrentemente a la República Argentina en los 40 años siguientes, pero la ley 11.719 resistió a todas ellas con muy pocas ediciones, sirviendo al país como ninguna otra antes y después, fruto de su ponderado equilibrio entre el interés de los acreedores y de los deudores insolventes.

A inicios de la década del 70, el país era por supuesto distinto al de 1932, no solo en lo económico sino más bien esencialmente en lo político. La decisión de Juan D. Perón en el mes de febrero de 1946 había marcado el comienzo de una época de redistribución del ingreso nacional mucho más equitativa y una incorporación determinante de las masas a la conducción productora y consumidora, exponiendo a la década del 30´ como un término de referencia utilísimo para comprender lo que no debía hacerse. El peronismo dudó al llamado emprendimiento liberal, y las tensiones sociales y las metas políticas han comenzado a ofrecer forma a un nuevo Estado caracterizado por la seguridad popular, la mayor centralización y concentración del poder, y el dominio mucho más configurado de los instrumentos económicos y financieros.

Después, tras la revolución de 1955, la llegada al gobierno de Frondizi en 1958 dio paso a una sucesión de gobiernos civiles y militares que, pese a sus múltiples diferencias en otras áreas, coincidieron en el impulso de tácticas de corte desarrollista, consolidándose una coalición entre la burguesía industrial nacional y el capital extranjero. De la misma en la etapa antecedente, el Estado continuó desempeñando un papel central en la economía, pero desplegando en este momento políticas orientadas hacia objetivos opuestos a los del peronismo histórico, en tanto que se giró hacia un desarrollo regresivo de concentración designado a beneficiar la acumulación del capital.

En torno a 1971, la separación constitucional iniciada en 1966 por el gobierno militar de Onganía y continuada por Levingston, empezó a descubrir su deterioro tanto político como económico. El efecto económico mucho más inmediato fue el menoscabo del potencial crediticio exterior, desde medidas así como: la imposición por ley a los organismos del Estado de elegir en sus compras por modelos de origen nacional; la restricción del crédito local para las compañías de capital extranjero; discriminaciones según la nacionalidad del capital; etcétera. Al tiempo, se consumó una tentativa por subir el nivel de las inversiones estatales, que no fue sustentada económicamente a través de un incremento de los impuestos, sino por incremento del déficit del gobierno, que tresdobló al de años precedentes. Todo lo que provocó hondo resentimiento en la red social extranjera y alarmó a los capitales locales. La tasa de inflación en 1970 y 1971 hacía ascendido a cerca de un 40% y un 65% cada un año, pasó en a una tasa superior al cien% en los primeros meses de 1973. Ello reflejó la indecisión de la situación política y los ineludibles incrementos adelantados de los costos. De esa manera, los sueldos reales cayeron en 1972 mucho más del 6% bajo su nivel de 1969.

Evidentemente, bajo similar contexto, se acrecentaron los quebrantos comerciales, con escenarios preocupantes para la temporada, en especial en 1971.

En ese contexto, como la ley 11.719 había sido una contestación a la crisis del ’30, la reacción a la crisis del 70’ fue la aparición de una exclusiva reforma de la legislación concursal. En esta ocasión fue la ley 19.551, dictada en el mes de mayo de 1972 por el gobierno de hecho entonces en el poder.

Pocos años después, bajo una exclusiva crisis económica iniciada en 1979 y equiparada a las de 1890 y 1930, se dictó la ley 22.917 (1983) de reformas a la ley 19.551 32 .

La ley 19.551 sostuvo la oficiosidad aprobada por la ley 11.719, pero de una manera mucho más atenuado, lo que se ahondó aún mucho más con la ley 22.917.

En 1986, tras la aparición del “Plan Austral” que trajo un lábil ámbito de seguridad económica (decreto 1096/85), la doctrina empezó a preguntarse en punto a la factibilidad de un ámbito concursal de oficiosidad distinto al entonces vigente.

Este ir y venir en la oficiosidad concursal, tuvo un nuevo episodio en 1995 con la sanción de la ley 24.522, que aprobó una importante reducción de los poderes del juez y consideró al certamen como cosa caracteristica de los acreedores, de modo afín a la ley 4156 y bajo un contexto económico análogo.

De hecho, tal como esta última ley concursal de 1902 había sido dictada en el contexto de la ley de conversión nº 3871 que un género de cambio fijo en la paridad pesos-valor del oro, de esta forma asimismo la ley de 1995 fue aprobada en vigencia de la llamada ley de convertibilidad de 1991, que debió ofrecer al país como aquella otra un cierto marco de seguridad monetaria por ciertos años.

En otras expresiones, como en 1902, la ley 24.522 fue concebida como un claro instrumento de política económica y, especialmente, como medio para resaltar y afianzar las ideas que por entonces encabezaban la administración del gobierno 35 , las que se reflejaron en la aparición de plan económico apoyado en una ideología de corte liberal o neo-liberal que no se conocía en el país desde 1946. La ley 23.928, de hecho, estableció una convertibilidad fija de U$S 1 = $ 1 (diez.000 australes, por entonces), con obligación por la parte del Banco Central de vender las percibes que el mercado le requiera para sostener la referida relación. Si bien el plan económico resultó eficiente en un inicio como herramienta de estabilización y de capacitación de esperanzas de los agentes, a fin de que la convertibilidad fuera sostenible en el tiempo requería: a) la seguridad del fluído de capitales hacia los mercados emergentes, como el argentino; b) pocos cambios en las paridades a escala en todo el mundo; y c) apertura de los mercados de todo el mundo a los modelos nacionales.

Más allá de que estas últimas condiciones estuvieron presentes en los años rápidamente siguientes a la sanción de la ley 23.928, fueron no obstante perdiéndose pausadamente después, y el cuidado de la paridad cambiaria fija se logró, entonces, con un realmente fuerte incremento de la deuda pública externa y también interna, provocándose, al par, un empeoramiento de los efectos sobre la composición productiva, ocupación y también capital. A lo previo se sumó que los costos de los commodities que el país exporta cayeron poderosamente afectándose la competitividad argentina, después de haber alcanzado sus máximos escenarios en 1996 y 1997.

Hacia objetivos de 1998 la economía nacional empezó a desacelerarse cayendo después en una recesión alentada por la reducción del financiamiento libre. Complementariamente, el incremento del nivel y valor del endeudamiento de afuera tornaron poco a poco más insostenible el nivel de la paridad cambiaria, y en el momento en que la puerta de inseguridad externa de la economía argentina quedó en prueba, se redujo la liquidez de los bancos y se incrementó la exposición del peligro a un default soberano, todo lo que condujo —por natural pérdida de seguridad— a un masivo retiro de depósitos bancarios y a la pérdida de reservas, precipitándose el fracaso económico a objetivos de 2001 y el coherente colapso del sistema y de la cadena de pagos.

Esta última una parte de la historia argentina es reciente y famosa, ya que detonó la crisis económica, popular y también institucional probablemente mucho más profunda de todas y cada una de las vividas en el país, provocando ella novedosas reformas a la ley concursal de grave significación (leyes 25.563 y 25.589) que, implicaron, un claro retorno a la oficiosidad concursal, a fin de reconducir los múltiples quebrantos económicos empresariales que tuvieron rincón.

Como se ve, la narración de la legislación concursal argentina está atada a su crónica económica.

Es evidente, del mismo modo, la coincidencia temporal de las considerables reformas con instantes, o de crisis económicas o de instauración de modelos de pretendida seguridad, exponiendo que el legislador ve a la ley concursal como un instrumento de la economía, para coadyuvar a la superación de las primeras o reforzar los segundos.

Simultáneamente, en frente de crisis económicas, la legislación concursal se reforma para ofrecerle a los jueces mayores poderes, mayor oficiosidad. En cambio, en temporadas de seguridad, ella se altera para restar oficiosidad y llevar a cabo del trámite concursal un tema en el que los acreedores son los que deciden.

En frente de ese devenir, en que las reglas de la legislación concursal son objeto de cambios y repuestos que suenan mucho más a experimentación que a aprovechamiento de experiencia amontonada en el sentido aconsejado por Savigny en sus expresiones recordadas al comienzo, la justicia comercial de este país encaró el desafío, en todos y cada uno de los tiempos, de sobrepasar interpretativamente los defectos de las respectivas reglas o, en cambio, de explotar las virtudes de exactamente las mismas para aceptar, en los dos casos, que las relaciones de los acreedores y de los deudores insolventes transitasen un sendero de equilibrio y verídica justicia.

Justo y justo es, ya que, que el doctor Pesaresi haya escrito una historia de esa justicia comercial y de su diálogo en todo el tiempo con la legislación concursal.

Desde tal criterio, su libro es, en último término, un homenaje a esa justicia comercial argentina, redactado con una hondura en la investigación y rigor científico realmente encomiable, que lo hacen único en su clase.

Por otro lado, su investigación sobre el pasado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que tuvo autonomía jurisdiccional desde 1910 (ley 7055), y cuyo Tribunal he tenido el honor de comandar en 2011, tiene el indiscutible valor testimonial de una temporada, la presente, que mira atenta al pasado para estudiar de él y procurar en la República el futuro de un mejor y mucho más extenso horizonte de justicia.

No queda mucho más que felicitar al creador por su obra, y también invitar al lector a que la aproveche reflexivamente leyéndola.

Pablo D. Heredia

Deja un comentario